Каталог статей

Главная » Статьи » Экспертиза

Правовая природа антикоррупционной экспертизы
Многообразие причин возникновения и распространения коррупции, а также необходимости разработки эффективных мер ее профилактики, ставит на повестку дня вопрос о более качественном изучении неотложных ситуационных мер предупредительного организационно-правового характера, направленных на криминальную среду, на потенциальных преступников и на их возможные объекты посягательства или жертвы.
В.В.Лунеев выделяет три группы таких мер: меры, повышающие трудности совершения преступления; меры, повышающие риск при совершении преступлений; меры, снижающие выгодность от совершения преступлений.[1] Безусловно, системный характер этих мер увеличивает их предупредительный потенциал. Но нормативная реализация любых из этих мер, прежде всего, должна быть направлена на уменьшение количества норм, допускающих их произвольную трактовку и применение государственными (муниципальными) служащими, наличие которых является отличительным признаком коррупционного законодательства.
В этом контексте важным направлением противодействия коррупции должна стать превентивная криминологическая политика, которая, в нашем случае, предполагает деятельность государства в сфере предупреждения коррупционной преступности, т.е. деятельность по управлению государством в аспекте изучаемых криминологией проблем: личности преступника (прежде всего, государственного, муниципального служащего), коррупционной преступности, ее причин и условий, мер предупреждения, специальных криминологических методов и методик исследования преступности.
Относительно новым, но весьма эффективным элементом общепредупредительной деятельности, криминологами признается проведение криминологических экспертиз принимаемых законодательных и иных нормативных актов и важнейших государственных решений, к последним относятся проекты концепций, федеральных и региональных целевых программ и других управленческих решений в сфере борьбы с преступностью. Цель такой экспертизы состоит в оценке возможных криминальных последствий принимаемых решений в различных областях социальной жизни. В понимании В.А.Плешакова криминологическая экспертиза представляет собой изучение, анализ, оценку экономических, социальных, культурно-воспитательных и иных мероприятий, включаемых в решения, с целью определения их возможного влияния на преступность, ее причинный комплекс, социальные последствия и другие криминологически значимые факторы.[2]
В.Е.Эминов несколько конкретизирует данное понятие как процесс или результат оценки специалистами характера и степени влияния исследуемого объекта (отдельных его сторон) на преступность, ее факторы и последствия, личность преступника, а также на систему мер борьбы с преступностью.[3] Вполне очевидно, что антикоррупционная экспертиза нормативно-правовых актов является разновидностью криминологической. В этой связи обратим внимание на правовую сущность этой экспертизы, описанную Н.А.Лопашенко на достаточно простом примере. Уголовное законодательство, и, прежде всего, посвященное борьбе с экономической, организованной и коррупционной преступностью, неразрывно – через так называемые бланкетные диспозиции статей закона – связано с позитивным: гражданским, банковским, в сфере государственной службы и другим законодательством.
Изменение этого последнего неизбежно приводит к изменению содержания уголовно-правовой политики. Позитивное законодательство, таким образом, в значительной степени определяет объем уголовной ответственности (пределы уголовного запрета): расширяет или сужает его. Соответственно, расширяется или сужается сфера преступного и конкретный вид преступности.[4] Вследствие чего это качество позитивного законодательства квалифицируется, как его потенциальная способность порождать криминогенное поведение, т.е. криминогенность закона, элементом которой, по сути, и является коррупционность. Так, ст. 575 ГК РФ[5] допускает дарение подарков стоимостью, не превышающей пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей. Вряд ли кто-то может возразить, что данная норма коррупционна, т.е. содержит потенциальную способность порождать коррупционное поведение. Исходя из ее содержания и соответственно – дача должностным лицам и получение ими взяток на указанную сумму, признаются правомерными, не являющимися даже гражданскими правонарушениями и тем более преступлениями. И, что не менее важно, должностное лицо, уличенное в получении взятки может дать практически не опровергаемое показание, что его сознанием охватывалось получение подарка лишь на сумму, не превышающую пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда. Другими словами ст. 575 ГК РФ предоставляет возможность для увиливания должностных лиц от уголовной ответственности за получение взятки. Да и само уголовное законодательство далеко от совершенства.
Недаром Л.Д.Гаухман обращает внимание, что норма, содержащаяся в ст. 304 УК РФ, - серьезный противовес той, что закреплена в ст. 290 УК РФ, и потому является существенным препятствием в применении последней на практике.[6] А причина кроется в казуистичности определения провокации взятки в диспозиции ст. 304, предусматривающей наличие признаков, выраженных в таких словосочетаниях, как «без его согласия» и «в целях искусственного создания доказательств совершения преступления».[7] В итоге многие практические работники отмечают, что доказать наличие согласия должностного лица на получение взятки или же опровергнуть его показания об отсутствии такого согласия на практике крайне трудно, а в большинстве случаев невозможно.[8] Анализ законодательства, регулирующего данную сферу, позволяет присоединиться к экспертным заключениям о наличии как минимум, трех коррупционных факторов присущих ей, один из которых отсутствие специализированных, детализированных запретов и ограничений для государственных служащих в той или иной области деятельности (управление государственным имуществом, налоговые, таможенные отношения и пр.), второй - отсутствие ответственности государственного служащего за правонарушения и третий - отсутствие контроля, в том числе общественного, за государственными органами и государственными служащими.
На их примере явно просматривается единство правовой и общественной природы антикоррупционной экспертизы. В рамках первой составляющей правовую значимость имеет отсутствие норм об ответственности государственного служащего либо закрепление ей общей формулой "несет ответственность в установленном законом порядке". Причем наличествуют ли в данном законодательном или ином нормативном акте, к которому есть отсылка, меры ответственности за служебные нарушения, нарушение специализированных ограничений и запретов еще нужно проверить, в том числе и на предмет соответствия мер ответственности выполняемым полномочиям и предъявляемым к служащему запретам и ограничениям.
Трудно не согласиться, что от того, насколько конкретна формула ответственности, зависит ее реальность и неотвратимость. Следовательно, основания ответственности должны быть четко сформулированы, желательно с дифференциацией, какому виду нарушения какой вид ответственности - дисциплинарной, административной, уголовной, гражданско-правовой - соответствует. Фразе "несет установленную законодательством уголовную и административную ответственность" должны корреспондировать соответствующие статьи УК РФ и КоАП РФ.[9] В противном случае, как явствует из существующей правоприменительной практики, размытые формулировки об ответственности госслужащих без указания на основания и виды, а также нечеткое определение объема компетенции органа, должностного лица, хозяйствующего субъекта в принятии ими правовых актов, совершении ими юридических действий, влекущее ее нарушение, нарушение баланса формул «может», «обязан», «вправе», «должен», в конечном счете приводит к уходу чиновников от ответственности. В процессе анализа законодательных и иных нормативных актов в рассматриваемом аспекте двойственности природы антикоррупционной экспертизы также рекомендуется обращать внимание и на две другие группы признаков присущих коррупционности законодательства (помимо сферы контроля за действиями государственных служащих).
Одна из них включает в себя признаки сугубо нормативной коррупциогенности – латентность (скрытость) посягательств, коррупциогенный мотив (цель) действий, противоправность действий, совершение действий официальным должностным лицом (служащим).[10] Другая - юридические средства, создающие условия и допускающие коррупционные действия. Их закрепление и наличие в законах означает своего рода «первичную презумпцию» возможных действий – внешне легальных, а по сути – нелегальных.[11] Криминогенные факторы, представленные в обобщенном виде: множественность вариантов диспозиций правовых норм (обилие отсылочных,[12] бланкетных[13] диспозиций), следствием чего являются широкие возможности ведомственного и локального нормотворчества; наличие коллизий правовых норм, что создает возможности для применения той нормы, которая выгодна в конкретном случае; определение компетенции по формуле «вправе»;[14] широта дискреционных полномочий, позволяющих действовать по усмотрению в зависимости от обстоятельств (чаще всего это относится к условиям (основаниям) и срокам принятия решения);[15] риск чрезмерного административного усмотрения при принятии решений в условиях отсутствия открытых и четких процедур, отсутствие конкурсных процедур отбора; завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права либо открытый (примерный) перечень необходимых для этого документов.
Последний коррупционный фактор сопровождает любого человека при решении многих вопросов (пенсионных, жилищных, медицинских, образовательных и т.д.) в силу многочисленности норм права, которые требуют от гражданина или фирмы слишком больших материальных и временных затрат при прохождении разрешительных или регистрационных процедур.
Для многих единственный способ избежать бюрократической круговерти – заплатить «девушке», принимающей справки. Хотя куда действеннее другой путь – добиться, чтобы исчерпывающий перечень необходимых документов, не заканчивался словом «и другие».[16] Конечно, не вызывает сомнения, что для того, чтобы законы принимались в интересах общества, а не конкретных людей или компаний эксперты должны изучать каждый законопроект и попытаться предсказать, как он будет работать в жизни: насколько увеличатся очереди в канцеляриях, насколько больше придется людям собирать справок после принятия очередного закона, насколько вырастет бумагооборот у бюрократов. Нелишнее, считает В.Куликов, узнать, кто проиграет, кто выиграет от нового закона, что станет делать проще, что сложнее.
И главное – как подстроятся под новую схему коррупционеры, придумают ли что-нибудь, чтобы мзду взять и не попасться.[17] Безусловно, законы с однозначным пониманием ограничивают должностных лиц ролью технического исполнителя, регистратора обусловленных законом правоотношений, а не создателя их по своему усмотрению. Однако, криминологами признается, что допускаемая криминогенность[18] (коррупционность) – необходимое зло во имя преобладания позитивных результатов правотворчества, в том числе таких, как положительное влияние принятого закона на преступность.
Как следствие, в результате антикоррупционной экспертизы законодательный или иной нормативный акт (его проект) должен подвергаться необходимой корректировке, либо для купирования отрицательных последствий требуется одновременное изменение уязвимого законодательства. Кроме того, ценность экспертизы состоит не только в прогнозировании коррупционных проявлений, хотя без этого невозможна сама экспертиза, но и в опережающей разработке профилактических мер строгих и четких правовых антикоррупционных способов, блокирующих или смягчающих возможные негативные последствия принимаемых решений.
Так, в настоящее время уже ставится вопрос об активном использовании электронного документооборота в деятельности чиновников. По мнению Президента РФ, немаловажным инструментом в борьбе с коррупцией может стать электронная форма общения чиновников с населением, т.к. она практически исключает личный контакт и соответственно передачу взятки. «Это мощный антикоррупционный ресурс, а не только развлечение школьников», - сказал Д.А.Медведев.[19] Таким образом, на основе заключения антикоррупционной экспертизы соответствующие коррективы должны вносится не только в законодательные и иные нормативные акты (их проекты), но и в систему криминологических (предупредительных) мер, оказывающих влияние на коррупционное поведение. Данный вывод актуализирует вопрос о субъектном составе экспертных комиссий. Экспертизу должны проводить специалисты в области применения анализируемого законодательного акта, квалификация которых состоит в том, чтобы на основе общетеоретических и специальных познаний, в том числе знаний практики применения законодательства, как позитивной, так и связанной с правонарушениями в данной области, осмыслить реальную степень возможности использовать соответствующие особенности нормативно-правовых формул в коррупционных целях. Антикоррупционная экспертиза ни в коей мере не должна стать формальной процедурой правотворческой деятельности в силу общественно-опасных последствий распространения коррупции, коими стали не только разложение государственного аппарата, дискредитация власти, но и противоправное нарушение защищаемых законом интересов государства, отдельных граждан, а также развращение населения, общества в целом, которое фактически сдалось перед данным социально-политическим феноменом и не в состоянии ему противостоять. Вместе с тем коррупция как общественное явление органически противоположна праву, выражающему правильно понятые общие и личные интересы в легальных формах. Действия же вопреки праву с открытым нарушением законности, плутоватое использование в противоправных интересах различных юридических форм и процедур (конкурсов и т.п.), "теневые" способы решения дел (договоренности и т.п.) деформируют правосознание и поведение не только участников отношений. Они, как верно подмечают Ю.А.Тихомиров и Е.Н.Трикоз, негативно отражаются на структуре и содержании общественных отношений в широком смысле, а публичные институты оказываются декоративными и неэффективными.[20]
Существование такой проблемы, в частности, признает глава Федеральной антимонопольной службы И.Артемьев. Более того, он заявил, что теперь, когда вступили в силу изменения в Кодекс об административных правонарушениях, которые вводят оборотные штрафы в целях ужесточения санкций за нарушение антимонопольного законодательства, низкооплачиваемые чиновники, как никогда, рискуют не устоять перед соблазном коррупции. По словам И.Артемьева, самому честному человеку нелегко принимать решение, когда «его годовая зарплата в десять раз меньше взятки, которую ему предлагают».[21] А это действительно так: напомним, что по новому закону штрафы за нарушение антимонопольного законодательства, накладываемые чиновниками ФАС, могут составлять от 1 до 15 процентов с годового оборота компании. Размер возможных взяток будет соответствующим.
Поэтому опасения И.Артемьева о превращении ФАС в самое коррумпированное ведомство далеко не безосновательны. Логичным следствием приведенных рассуждений может стать определение антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов. Это вид криминологической экспертизы, проводимой специалистами (экспертной комиссией) по выявлению заложенных в правовых нормах возможностей способствовать коррупционным проявлениям в процессе их реализации, результатом которой становится мотивированное заключение, содержащее помимо описания коррупционных факторов, рекомендаций направленных на устранение или ограничение их действия. В заключение обобщим главное. Низкая эффективность уголовно-правовых средств борьбы с коррупцией выдвинула на первый план необходимость модернизации законодательства с целью устранения из него положений, способствующих коррупции одним из направлений которых и должна стать нтикоррупционная экспертиза. Предметом антикоррупционной экспертизы могут быть как законодательные, так и подзаконные нормативные акты, причем и действующие, так и их проекты. Хотя более предпочтительным представляется проведение экспертизы проектов нормативных актов, поскольку при выявлении наличия коррупционных факторов, она позволяет своевременно устранить их, либо разработать опережающие профилактические меры, купирующие их. Единство общественной и правовой природы антикоррупционной экспертизы является определяющим для решения стоящих перед ней задач. В данном контексте особое значение должно уделяться формированию и внедрению системы мониторинга законодательства, которая нуждается в серьезной общественной поддержке. Это означает, что она должна непрерывно получать двусторонние оценки эффективности от сотрудников законодательной, исполнительной и судебной систем, с одной стороны, и от широких масс общества - с другой стороны.
 [1] Лунев В.В. Правовое регулирование общественных отношений – важный фактор предупреждения организованной и коррупционной преступности (тезисы доклада) // Государство и право. 2001. № 5. С. 106-112.
[2] Криминология: Учебник / под ред. В.Д.Малкова – М.: ЗАО Юстицинформ. 2004. С. 160 (автор главы – Плешаков В.Е.)
[3] Криминология / под ред. В.Н.Кудрявцева и В.Е.Эминова. – М. 1999. С. 624 (автор главы – В.Е.Эминов).
[4] Лопашенко Н.А. Криминологическая политика // Российская правовая политика: Курс лекций / под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько. Лекция 20. – М.: Изд-во НОРМА. 2003. С. 388.
[5] На основании ст. 575 ГК РФ («Запрещение дарения») «не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда: 3) государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей…». См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 2. от 26.01.1996 № 14-ФЗ (с посл. изм. и доп.) // Информационно-правовая система КонсультантПлюс.
[6] Гаухман Л.Д. Законодательное обеспечение борьбы с коррупцией // Журнал российского права. 2000. № 12. С. 9.
[7] Согласно ст. 304 УК РФ, именуемой «Провокация взятки или коммерческого подкупа», провокацией взятки признается, в частности, попытка передачи должностному лицу «без его согласия ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа». См.: Уголовный кодекс российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (с посл. изм. и доп.) // Информационно-правовая система КонсультантПлюс.
[8] В ходе настоящего исследования было устно опрошено 60 работников правоохранительных органов (прокуроров, судей, следователей, представителей оперативно-розыскных подразделений).
[9] Пятилетова Л. Почем продается Москва // РГ. 2004. 5 июля
[10] Криминологическая экспертиза может выявлять и так называемую латентную криминогенность позитивного законодательства, которая, будучи скрыта в законе, является его побочным и часто непросчитываемым последствием. Латентная криминогенность свидетельствует о негативных аспектах правотворческой деятельности, открывает новые возможности для совершения преступлений, известных уголовному закону, повышает уровень существующей преступности.
[11] Тихомиров Ю. Преодолевать коррупциогенность законодательства // Право и экономика. 2004. № 5. С. 3.
[12] отсылающая к норме другой статьи данного или другого нормативного акта
[13] предоставляющая государственным органам (органам местного самоуправления) право самостоятельно устанавливать правила поведения. Если в документе лишь записано, что чиновник вправе принимать какие-то решения, у госслужащего появляется возможность действовать по собственному усмотрению. Нередко эти действия предпринимаются в пользу те, кто готов «простимулировать» чиновника.
[14] Многие законодательные акты, как говорилось ранее, определяют компетенцию государственного органа (должностного лица) при помощи формулировок "вправе", "может". Это относится к любым видам полномочий - регистрационным, разрешительным, контрольным, юрисдикционным (может контролировать, может привлечь к ответственности, может выдать лицензию) и даже нормотворческим. К примеру, согласно ст. 29 Закона РФ о занятости населения в РФ органы службы занятости при необходимости могут оплачивать стоимость проезда (до места обучения и обратно) и расходы, связанные с проживанием граждан, направленных органами службы занятости на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации в другую местность.
[15] Например, п.3 ст. 1384 ГК РФ гласит, что о положительном результате формальной экспертизы и дате подачи заявки на изобретение федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности уведомляет заявителя незамедлительно после завершения формальной экспертизы
[16] Кумунжиева М. Несвобода рук // Российская газета. 2008. 20 марта.
[17] Куликов В. Власть в электронном режиме // Российская газета. 2008. 31 мая.
[18] Допускаемая криминогенность позитивного законодательства напрямую участвует в криминализации и декриминализации общественно опасных деяний, т.е. в основных методах уголовно-правовой политики.
[19] Ильин А. Война объявлена. (Д.Медведев подробно рассказал о национальном антикоррупционном плане) // Российская газета. 2008. 03.07.
[20] Трикоз Е.Н., Цирин А.М. правовые меры противодействия коррупции // Информационно-правовая система КонсультантПлюс
[21] Малышева Т. Взятка размером с годовую зарплату // Российская газета. 2007. 9 августа.



Источник: http://«Российский следователь» №24, 2008 год, журнал одобрен ВАК РФ
Категория: Экспертиза | Добавил: defaultNick (04.01.2010)
Просмотров: 4499 | Комментарии: 1 | Рейтинг: 0.0/0
Всего комментариев: 0
Имя *:
Email *:
Код *:
Форма входа
Категории раздела
Публицистика [9]
Статьи на "вольные темы"
Госзаказ [11]
Статьи о размещении госзаказа
Юрист [6]
Прочие статьи на юридическую тематику
Экспертиза [6]
Статьи на тему антикоррупционной экспертизы нормативных актов
Поиск
Наш опрос
Оцените мой сайт
Всего ответов: 110
Мои проекты и работа
  • Палата специалистов по госзаказу
  • Управление муниципального заказа
  • Клуб юристов
  • "Юридический вестник"
  • Институт переподготовки кадров
  • Проза
  • Статистика

    Онлайн всего: 1
    Гостей: 1
    Пользователей: 0