на федеральный закон № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон)

по результатам правовой экспертизы правоотношений между органами государственной власти и местного самоуправления, юридическими и физическими лицами в ходе размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

1. НАИМЕНОВАНИЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ Правоотношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими и физическими лицами в ходе в ходе размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд на территории муниципального образования «Город Киров»

2. ЦЕЛЬ ПРАВООТНОШЕНИЯ Проведение конкурентного отбора лиц, с которыми будет заключен государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

3. СУБЪЕКТЫ ПРАВООТНОШЕНИЯ Органы государственной власти, органы местного самоуправления, юридические и физические лица.

4. УЧАСТНИКИ ПРАВООТНОШЕНИЯ Государственные и муниципальные заказчики – бюджетополучатели, уполномоченные на размещение заказа органы, контрольные органы, участники размещения заказа – юридические и физические лица.

5. ПЕРЕЧЕНЬ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ, РЕГУЛИРУЮЩИХ ПРАВООТНОШЕНИЕ Конституция РФ – является верховным законом прямого действия, определяет основы конституционного строя, закрепляет основные права и свободы человека и гражданина, основные органы власти. Применяется на всей территории Российской Федерации. Гражданский кодекс РФ – определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав),регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Подлежит применению на всей территории Российской Федерации. Федеральный закон №94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд " – регулирует вопросы размещения заказа в Российской Федерации.

6. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВООТНОШЕНИЯ – по субъектному составу. – по виду отношений. – по правовому регулированию: система нормативных правовых актов (федеральное, региональное, местное законодательство)

7. СПЕЦИАЛЬНЫЕ ТЕРМИНЫ Понятие терминов установлены в проверяемых нормативных актах.

8. СОКРАЩЕНИЯ РФ – Российская Федерация; ГК РФ – Гражданский кодекс РФ; 94-ФЗ – Федеральный закон №94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд ".

9. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВООТНОШЕНИЯ Данный Закон регламентирует следующие процедуры:
1. процедуру размещения заказов для государственных и муниципальных нужд.

2. порядок проведения контроля в сфере размещения заказа.

3. порядок защиты прав участников размещения заказов.

4. порядок ведения реестра заключенных контрактов.

5. порядок предоставления льгот и преференций в сфере размещения заказа.

 

Критерии по которым выявлялись коррупциогенные признаки.

 

1. широта административного усмотрения:

широкие временные интервалы принятия решений, (совершения действий);

отсутствие строго определенных сроков осуществления отдельных действий (принятия определенных решений);

отсутствие условий принятия одного из нескольких возможных решений, затрагивающих права и свободы граждан, интересы юридических лиц;

определение компетенции по формуле вправе;

отсутствие порядка проведения процедур, либо ссылки на регламентацию их определенным правовым актом, отсутствие исчерпывающего перечня предоставляемых документов или необходимых действий;

отсутствие критериев отбора или соответствия. содержание норм, неоднозначно («размыто») или не исчерпывающим образом определяющих условия отказа государственного органа в принятии решения либо совершения действия в отношении заинтересованного лица;
2. несовершенство юридической техникии:

спользование двусмысленных или неустоявшихся терминов, понятий и формулировок, категорий оценочного характера, с неясным, неопределенным содержанием, не используемых российским законодательством, допускающих различные трактовки, обозначение одних и тех же явлений различными терминами;
3. информационная закрытость системы органов государственной власти для граждан и организаций:

3.1. наличие в НПА (системе НПА) положений, ограничивающих доступ к информации о деятельности государственных органов;

3.2. неконкретность норм, регулирующих отношения по поводу такой информации,

3.3. отсутствие норм об отчетности органа или его должностных лиц перед населением либо соответствующими профессиональными и иными сообществами (публикация отчетов, представление докладов)
4. Необоснованное усложнение (бюрократизация) административных процедур1. содержание в НПА положений (как материального, так и процессуального права), определяющих неразумно обременительные условия (долгие многоуровневые согласования, требование предоставления необоснованного объема информации) для реализации лицом своего права или исполнения обязанности; 2. завышенные требования к лицу, предъявляемые при реализации его права;
5. нарушение баланса интересов наличие положений НПА, анализ которых свидетельствует о том, что в результате его принятия «выигрывает» только одна группа субъектов гражданского права (например, страховые организации, крупный бизнес), сама разработка НПА могла стать следствием давления этой группы, незаконного лоббирования интересов, ущемляющего права других лиц.
6. коллизия в праве:

1. противоречие норм одного или разных уровней, затрагивающих права и законные интересы физических лиц и организаций, 2. наличие коллизии в отдельной норме НПА (либо коллизии всего НПА другому акту), позволяющее государственному служащему произвольно, по собственному усмотрению выбирать норму, подлежащую применению 3. наличие норм, отсылающих к положениям актов органов, неполномочных регулировать конкретное общественное отношение;
7. нарушение процедуры принятия НПА:

7.1. Нарушение сроков принятия акта;

7.2. Нарушение порядка опубликования акта; 7.3. отсутствие компетенции органа государственной власти субъекта на принятие акта;

7.4. отсутствие полномочий у лица, подписавшего акт;

7.5. принятие правового акта во исполнение отмененного федерального закона;

Закон определяет конкретные и незначительные временные интервалы. Однако законом не установлен максимальный срок проведения торгов. Установлен лишь минимальный срок приема заявок на торги. Равно с этим не установлен максимальный срок заключения контракта по результатам торгов, указано лишь не ранее 10 дней. Установлено, что такие максимальные сроки устанавливаются в конкурсной/аукционной документации. Законом такие условия определены (Ст. 12 Закона о допуске заявок к участию в торгах, ст. 28, 37, 47, 54 о подведении итогов торгов и запросов котировок цен).

В п.п. 3, 4, 6, 12, 14, 20, 31 ч.2. ст. 55 размещение заказа у единственного поставщика, не установлены критерии и условия принятия решения о выборе такого лица (поставщика). Такая компетенция в Законе существует. В частности, когда речь идет об изменении контракта, объема поставки, а так же формирования состава комиссии, требования неустойки от поставщика, проведения совместных торгов, возможности установления критериев оценки конкурсных заявок, заключения контракта в случае участия единственного участника в аукционе.

Эта же формулировка имеется при наделении компетенций изменять документацию и отказываться от проведения торгов, определения порядка и объема обеспечительных мер. Закон подробно регламентирует процедуры за исключением: процедуры аукциона, порядка его проведения, поведения на аукционе, допуска лица к фактическому участию в аукционе, а также процедуры преддоговорных споров. Ссылки на регламентацию иными правовыми актами встречаются часто: ссылка на перечни товаров работ и услуг применяемые в разных целях и утверждаемые распоряжениями Правительства РФ, а именно: для целей проведения аукциона, аукциона в электронной форме, предоставление преференций, размещения заказа для субъектов малого предпринимательства.

Помимо этого имеется ссылка на документы, утверждаемые уполномоченным на нормативно-правовое регулирование органом Минэкономразвитие РФ. А именно: номенклатура товаров, работ и услуг, порядок предоставления преференций отечественным товарам. Так же имеются ссылки на порядок оценки заявок на конкурс утвержденный Постановлением Правительства РФ, порядок отбора электронных площадок.

Перечень документов предоставляемых участнику размещения заказа установлен Законом. Действия необходимые для осуществления участников размещения заказ своего права так же имеются. Законом не установлены действия по заключению контакта каким способом он передается поставщику. Такая процедура предусмотрена только для аукционов в электронной форме. Законом установлены критерии отбора победителя по конкурсу, со ссылкой на их детализацию в постановлении Правительства РФ. Критерии отбора электронных площадок не установлены. Критерии соответствия установлены Законом, как требование соответствовать участнику размещения заказа требованиям, предусмотренным в ст. 11 Закона. Помимо этого предусмотрено требование о соответствии заявки участника размещения заказа требованиям документации о торгах. Установление несоответствия такой заявки осуществляется исключительно согласно ст. 12 Закона. Соответствие котировочной заявки участника размещения заказа производится согласно ст.44 и 45 Закона. Установлен исчерпывающий перечень сведений указываемых в заявке участника размещения заказа и перечень документов прилагаемых к ней. Условия отказа заявителю даны Законом исчерпывающие. Вместе с тем некоторые формулировки: «Несоответствие заявки конкурсной документации» размыты. Какие несоответствия? В чем? Какова степень существенности таких несоответствий? Трактовка данной нормы как «абсолютно любое» заканчивается признаваемым в последствии судами необоснованным, отклонение участника. Иное толкование носит произвольный –характер.
Закон вводит новое понятие обеспечительных мер – залог денежных средств. Но и ГК РФ и закон «О залоге» и многочисленная практика судов неоднократно указывали на невозможность залога денежных средств. Это новая формулировка более нигде в Российском законодательстве не встречающаяся.
Закон устанавливает открытость информации о размещении заказа и процессах обжалования действий заказчика в контрольных органах. Сроки и объем публикации определен Законом конкретно. В Законе отсутствуют нормы обязывающие заказчика или уполномоченный орган публиковать отчеты о размещении заказа.
Законом определена невозможность внесения изменения в заявку после окончание приема заявок. Вместе с тем есть несущественные замечания к заявке носящие формальный характер которые можно устранить. Например, выписка из реестра приобщается в нотариальной копии или оригинале. Если участник в заявке приложил выписку в обычной копии, то до торгов не допускается. Хотя можно было предложить ему такую выписку «донести» или предъявить для обозрения и сличения с представленной им копией. Нет.
Ссылка в п. 31 ст. 65 Закона на определении количества операторов электронных площадок Минэкономразвития вместе с приказам МЭР РФ которым определено всего 5 площадок такая норма. Выигрывает три площадки, функционирующие в пилотном режиме и имеющее уже все необходимое. Как результат две иные площадки пока разрабатывают программы и организационно укрепляются три пилотные площадки получат до 90% рынка. Введение формы поручительство, применяемое только к крупным предприятиям (п.4 ст. 29) « капитал и резервы которого, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, составляют не менее чем триста миллионов рублей.». Такая норма позволяет крупным предприятия не тратится на обеспечительные меры и поручаться за своих «дочек» при госзакупках не неся никаких затрат на обеспечительные меры. А так же предлагать такие услуги наравне с банковской гарантией.
Противоречия имеется: Ч.2 ст. 25 Закона определяет право участника размещения заказа подать конкурсную заявку в форме электронного документа. Но реализовать такое право будет невозможно, т.к. в составе заявку согласно п.3 ст. 25 должны быть выписка из ЕГРЮЛ оригинал или нотариально заверенная копия. Электронный документ не позволяет передать такие формы. ч. 8 ст. 9 Закона запрещающей расторжение контракта в одностороннем порядке, что возможно в силу Гражданского кодекса РФ, в частности в договоре подряда. Противоречие с ГК РФ, главой Купля-продажа недвижимого имущества. Закон не определяет особенности купли-продажи недвижимости. Не учитывает их, и как следствие при размещении заказа на покупку недвижимости возникает коллизия.

Например, ГК РФ требует указания конкретного адреса имущества, Закон запрещает требовать от участника иные сведения, помимо предусмотренных Законом. Противоречие с ГК РФ и Градостроительным кодексом РФ в части содержания аукционной документации. Законом предусмотрен запрет на указание фирменных наименований товаров, указание на товарные знаки должны сопровождаться словами «или эквивалент» с указанием характеристик по которым такая эквивалентность определяется, запрещено указывать места происхождения товаров. Но пари подрядных торгах составляется проект. По смыслу ч. 4 ГК РФ у него есть автор. Градостроительный кодекс РФ разрешает вносить изменения в проект только с согласия автора проекта. Таким образом, если в проекте есть фирменные наименования товарные знаки и автор откажется его изменять разместит заказ будет невозможно т.к. это приведет к нарушению либо Закона, либо ГК РФ и Градостроительного кодекса РФ. Коллизия с ФЗ «Об обороте земель с/х назначения». Согласно ему лицо, продающее земельный участок должно сообщить об этом в орган власти и орган местного самоуправления для возможности осуществления ими права преимущественного выкупа земли. Но по Закону любая трата средств от 100 т.р. это торги или котировки!

Ст. 55 Закона предусматривающая исключения из этого правила, такого исключения не числит. Коллизии с ФЗ «Об ОСАГО» которым предусматривается что тарифы не страхование определяются Правительством РФ. Вместе с тем Закон определяет цену контракта как обязательный критерий для конкурса во всех случаях. Нет.
Нет. Но Закон отсылает на иные акт некоторые из которых до сих пор не приняты. Например, номенклатура товаров работ и услуг по которой определяется одноименность товаров предусмотрена в законе еще 5 лет назад, но до сих пор Минэкономразвитием не принята.

Постановление Правительства с правилами оценки конкурсных заявок принято через 4 года после принятия Закона, который на такие правила ссылался. Перечень организаций инвалидов для предоставления преференций определенных в Законе не утвержден.

 

В связи с изложенным предлагается внести изменения в Федеральный закон №94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд ".

– установить верхний предел срока проведения конкурс аи срока заключения контракта; – определить общие критерии и условия выбора поставщика при размещении заказа согласно п.п. 3, 4, 6, 12, 14, 20, 31 ч.2. ст. 55 94-ФЗ;

– утвердить номенклатуру товаров, работ и услуг;

– ввести обязательное размещение на официальном сайте отчетов о деятельности в сфере размещения заказов; – устранить противоречия между ч. 2 и ч. 3 ст. 25 94-ФЗ;

– устранить противоречие между 94-ФЗ и ФЗ «Об ОСАГО» исключив цену контракта как обязательный критерий при размещении заказа на ОСАГО;

– устранить противоречия между 94-ФЗ и ГК РФ в части расторжения договора в одностороннем порядке и покупки недвижимого имущества;

– определить критерии отбора электронных площадок, указа, что они отбираются на условиях и в соответствии с 94-ФЗ.