Рассматривая вопрос об участии лиц, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, в торгах на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, необходимо разобраться в обязательности такого участия.

Статья 5 Федерального закона №135-ФЗ "О защите конкуренции” устанавливает определение лиц, занимающих доминирующие положение на товарных рынках. Статья 10 указанного закона вводит запрет на злоупотребление доминирующим положением. Часть 1 ст. 10 вводит прямой запрет, в том числе на п. 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Вопросы заключения договора в обязательном порядке регламентируются статьей 445 ГК РФ.

В частности, определен следующий порядок:

"1. В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты. Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

2. В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда”. Как видим, ст. 445 ГК РФ предусматривает инициативу по заключению договора в обязательном порядке с любой стороны. Данный вывод является очень важным для рассматриваемого вопроса. Итак, компании, находящиеся в доминирующем положении, обязаны заключать договоры со всеми лицами, которые к ним обращаются, если имеется такая возможность.

Следующий постулат данной статьи относит нас к Бюджетному кодексу РФ, согласно ст. 72 которого бюджетные учреждения закупают товары, работы, услуги в соответствии с законодательством о закупках, которое представлено федеральным законом 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”. Ст. 10 94-ФЗ определяет, что товары, работы и услуги закупаются двумя основным способами: на торгах и без торгов.

При этом без торгов они закупаются у единственного поставщика, согласно ст. 55 указанного закона, или путем запроса котировок цен, если цена контракта не превышает 500 000 руб. в квартал на одноименные товары, работы, услуги. Ст. 55 94-ФЗ устанавливает исчерпывающий перечень товаров, работ и услуг, закупаемых у единственного поставщика без торгов на любую сумму. Кроме того, согласно ст. 55 заказчик может закупить товары, работы, услуги на сумму, не превышающую уставленного ЦБ РФ предельного раз мера расчетов наличными денежными средствами между юридическими лицами по одной сделке (на 01.10.2009 г. это 100 000 руб.). При этом заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать на указанную сумму в течение квартала.

В связи с изложенным становится ясно, что если товар, работа или услуга не находится в перечне, указанном в ст. 55, 94-ФЗ, то заказчик не имеет права покупать такие товары, работы, услуги иным способом, кроме торгов или запроса котировок цен (кроме малых закупок до 100 000 руб.).

Итак, заказчик заключает договор (государственный или муниципальный контракт) на значительную сумму только на торгах. Что же такое торги? Есть разные мнения. В соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ основанием для заключения государственного контракта является заказ, который принят поставщиком; перед госзаказчиком возникает обязанность по заключению государственного контракта лишь в случае принятия размещенного заказа.

Следовательно, по общему правилу, размещенный заказ становится юридическим фактом, порождающим права и обязанности, лишь после выражения волеизъявления стороны на принятие заказа. Отсюда можно сделать вывод, что основанием для заключения государственного контракта являются не односторонние, а двусторонние сделки, то есть договоры. Действия же госзаказчика по размещению заказа представляют собой только предложение о заключении договора, то есть оферту.

С этим утверждением согласиться нельзя, так как при оферте предложение о заключении контракта действует для всех лиц, кому оно направлено, но заказчик может реально заключить лишь один контракт. Далее п. 2 ст. 435 ГК РФ прямо указывает, что оферта связывает направившее ее лицо с момента получения адресатом. Тогда как в случае размещения заказа публикация извещения о торгах (запросе котировок) никак с адресатом заказчика не связывает. Нельзя признать извещение о торгах и публичной офертой, так как публичной офертой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (например, с тем, кто самым первым подаст заявку), чего в случае размещении заказа нет.

Есть мнение, что заказ – это односторонние гражданско-правовые сделки. Во-первых, их совершение является актом распоряжения государственным заказчиком и потенциальными поставщиками своими гражданскими правами, во-вторых, такие действия порождают характерные для процесса размещения заказов правовые последствия в виде возникновения прав у стороны, которой сделка адресована, а также обязанностей стороны, ее совершившей. Иная точка зрения, что обязательства посредством проведения торгов представляют собой юридический состав, включающий в себя два договора: договор на проведение торгов и протокол, которым оформляются договорные отношения между организатором и выигравшим лицом. Протокол может быть именно тем договором, на заключение которого объявлены торги, и вступить в силу согласно ст. 425 ГК РФ в момент подписания договора. Если же в соответствии с п. 5 ст. 448 ГК РФ торги объявляются не на заключение договора, а только на право его заключить, то в этом случае правовое значение протокола меняется: из обычного, основного договора он превращается во вспомогательный договор, обладающий всеми чертами предварительного договора.

Однако в п. 3 ст. 429 ГК РФ есть указание на необходимость содержания в предварительном договоре всех существенных условий основного договора. Кроме того, при размещении заказа в нем должны содержаться все необходимые для государственного контракта условия, что отмечается в 94-ФЗ.Раскрывая признаки государственного и муниципального заказа автор считает, что под размещением заказа понимаются действия заказчика, юридически характеризующиеся как приглашение делать оферты (ст. 437 Гражданского кодекса РФ). В частности – иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты. В ответ заказчик получает конкретные предложения поставщиков (оферты, согласно ст. 435 ГК РФ, в форме заявок на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок цен) на заключение контракта и, рассматривая эти предложения, выбирает наилучшее путем решения комиссии (акцепт, ст. 438 ГК РФ), никак не изменяя их содержания.

Итак, заказчик, объявляя торги, делает предложение делать оферты. Т.е. сам никаких оферт в принципе не делает, и делать не может. Вот мы и подошли к ключевому вопросу: обязаны или нет лица, имеющие доминирующее положение, делать оферты в случаях размещения заказа? Для примера возьмем следующую ситуацию. Муниципальный заказчик – станция скорой медицинской помощи – размещает заказ, открытый аукцион на право заключения контракта на поставку бензина для муниципальных нужд. В муниципальном образовании два основных поставщика бензина, имеющих доли соответственно 40 и 45% данного товарного рынка. Однако ни один из них на торги не выходит и оферту (заявку на участие в аукционе) не подает. Но имеет для этого возможности, как физические, т.е. бензин, так и экономические, цена на торгах не ниже розничной на заправках. Предположим, что эти поставщики отвечают признакам лиц, занимающих доминирующее положение на данном рынке. Каков вывод относительно действий данных компаний?

Суммируем наши промежуточные выводы: Компании, находящиеся в доминирующем положении, обязаны заключать договоры со всеми лицами, кто к ним обращается, если имеется такая возможность. Заказчик заключает договор (государственный или муниципальный контракт) на значительную сумму только на торгах. Заказчик, объявляя торги, дает предложение делать оферты. Т.е. сам никаких оферт в принципе не делает, и делать не может. Ч. 2 статьи 445 ГК РФ предусматривает инициативу по заключению договора в обязательном порядке со стороны, для которой заключение контракта обязательно.

В связи с вышеизложенным, автор считает возможным сделать вывод об обязанности лиц, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, принимать участие в торгах на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд если:

1. они были уведомлены об этом (извещением);

2. имел такую возможность;

3. начальная цена контракта на торгах не является заниженной. В случае неучастия в торгах при вышеуказанных обстоятельствах такое лицо может быть привлечено к ответственности в соответствии с антимонопольным законодательством.

В том числе путем понуждения к подаче заявки на участие в торгах.